Προσεγγίσεις προθεσμίας για την υποβολή διεθνούς επενδυτικής αξίωσης NAFTA

Η Συμφωνία Ηνωμένων Πολιτειών-Μεξικού-Καναδά (USMCA) τέθηκε σε ισχύ την 1η Ιουλίου 2020, αντικαθιστώντας τη Συμφωνία Ελεύθερου Εμπορίου της Βόρειας Αμερικής του 1994 (NAFTA). Μηχανισμός επίλυσης διαφορών για επενδύσεις παλαιού τύπου της NAFTA έως και τρία χρόνια μετά τη λήξη της NAFTA, δηλαδή έως τις 30 Ιουνίου 2023.^[1]

Αν και η τριετής περίοδος ηλιοβασιλέματος λήγει στις 30 Ιουνίου 2023, η πρακτική προθεσμία είναι στην πραγματικότητα 31 Μαρτίου 2023 επειδή το άρθρο 1119 της NAFTA απαιτεί από έναν επενδυτή να υποβάλει «Ειδοποίηση Πρόθεσης» 90 ημέρες πριν από την υποβολή αξίωσης διαιτησίας Επενδυτή-Κράτους.^[2]

Οι Αμερικανοί, Καναδοί και Μεξικανοί επενδυτές με επενδυτικές αξιώσεις θα πρέπει να αξιολογήσουν την κατάστασή τους και να αποφασίσουν εάν θα υποβάλουν αίτηση διαιτησίας NAFTA μέχρι αυτή την προθεσμία. Οι επενδυτές με επενδύσεις παλαιού τύπου NAFTA θα πρέπει να γνωρίζουν ότι η επενδυτική διαιτησία βάσει της USMCA είναι λιγότερο ευνοϊκή από ορισμένες απόψεις από τη διαιτησία επενδύσεων βάσει της NAFTA. Έτσι, η προσφυγή στη διαιτησία επενδύσεων NAFTA εντός της προθεσμίας μπορεί να προσφέρει καλύτερη ευκαιρία για την προστασία και την ανάκτηση ζημιών που σχετίζονται με μια τραυματισμένη επένδυση.

Οι κύριες διαφορές μεταξύ των δύο συνθηκών σχετικά με τη διαιτησία Επενδυτή-Κράτους είναι οι εξής:

(1) Ο Καναδάς δεν αποτελεί μέρος του μηχανισμού επίλυσης διαφορών USMCA Investor-State. Έτσι, οι Καναδοί επενδυτές δεν μπορούν να υποβάλουν αξιώσεις διαιτησίας επενδύσεων USMCA κατά του Μεξικού ή των Ηνωμένων Πολιτειών και οι Μεξικανοί και οι Αμερικανοί επενδυτές δεν μπορούν να υποβάλουν αξιώσεις διαιτησίας για επενδύσεις USMCA κατά του Καναδά. Με άλλα λόγια, οι επενδυτικές διαιτησίες μεταξύ των ΗΠΑ και του Καναδά δεν θα είναι πλέον δυνατές στο πλαίσιο του USMCA. Ο μόνος τρόπος με τον οποίο οι Αμερικανοί και οι Καναδοί επενδυτές μπορούν να επιλύσουν επενδυτικές διαφορές στις αντίστοιχες χώρες τους θα είναι μέσω τοπικών δικαστηρίων. Οι επενδυτικές διαιτησίες μεταξύ του Καναδά και του Μεξικού θα είναι δυνατές στο πλαίσιο της Συνολικής και Προοδευτικής Συμφωνίας για την Εταιρική Σχέση ΥπερΕιρηνικού (CPTPP).

(2) Σύμφωνα με το USMCA, μόνο ορισμένες επενδυτικές αξιώσεις μπορούν να υποβληθούν απευθείας στη διαιτησία Επενδυτή-Κράτους. Οι ξένοι επενδυτές πρέπει να είναι συμβαλλόμενα μέρη σε μια «συνθήκη κλειστού κράτους» και οι επενδύσεις τους πρέπει να είναι «προνομιακές επενδύσεις» που ορίζονται ως επενδύσεις σε ορισμένους «κλειστούς τομείς»:

• πετρέλαιο και φυσικό αέριο?

• παραγωγή ενέργειας·

• τηλεπικοινωνίες?

• Μεταφορά; ή

• υποδομή.^[3]

Εάν οι επενδύσεις δεν είναι σε αυτούς τους εισηγμένους τομείς, θεωρούνται “μη προνομιακές επενδύσεις” και η USMCA απαιτεί από τον επενδυτή να επιλύσει πρώτα τις αξιώσεις του στα δικαστήρια της χώρας υποδοχής (εγχώρια δικαστήρια) πριν ξεκινήσει επενδυτική διαιτησία.

(3) Η USMCA δεν επιτρέπει αξιώσεις έμμεσης απαλλοτρίωσης και απαιτεί ανάλυση κατά περίπτωση για να προσδιοριστεί εάν μια αξίωση περιλαμβάνει έμμεση απαλλοτρίωση. Το USMCA ορίζει επίσης κυβερνητικά μέτρα που δεν συνιστούν καν έμμεση απαλλοτρίωση – ρυθμιστικά μέτρα που δεν εισάγουν διακρίσεις που «καθορίζονται και εφαρμόζονται για την προστασία» στόχων ευημερίας όπως η υγεία, η ασφάλεια και το περιβάλλον.

(4) Η USMCA αύξησε τη διαφάνεια των διαδικασιών επενδυτικής διαιτησίας. Αφού το διαιτητικό δικαστήριο λάβει εύλογα μέτρα για την προστασία εμπιστευτικών ή προνομιακών πληροφοριών, οι ακροάσεις και ολόκληρη η διαδικασία θα είναι δημόσιες.

Μέχρι σήμερα, περισσότερες από 1.229 γνωστές υποθέσεις που βασίζονται σε συμβάσεις έχουν κατατεθεί παγκοσμίως.^[4] Από αυτές τις υποθέσεις, οι 76 σχηματίστηκαν υπό την αιγίδα του Κεφαλαίου 11 της NAFTA. Οι επενδυτές υπέβαλαν 30 αγωγές κατά του Καναδά, 27 κατά του Μεξικού και 19 κατά των Ηνωμένων Πολιτειών.

Μέχρι σήμερα, κανένας επενδυτής δεν έχει κινήσει διαιτησία επενδυτή-κράτους USMCA. Ωστόσο, υπάρχουν τέσσερις εκκρεμείς διαιτησίες Επενδυτή-Κράτους από την κληρονομιά NAFTA που υπόκεινται στη ρήτρα λήξης ισχύος.^[5] Ο αριθμός αυτών των υποθέσεων κληρονομιάς NAFTA είναι πιθανό να αυξηθεί τους επόμενους μήνες.

ΣΗΜΕΙΩΣΕΙΣ

[1] USMCA. Παράρτημα 14-Γ (3).

[2] Η σύγχρονη διαιτησία Επενδύσεων-Κράτους εμφανίστηκε ως μέσο επίλυσης διαφορών το 1959 με την υπογραφή της πρώτης Διμερούς Επενδυτικής Συνθήκης (BIT) μεταξύ Γερμανίας και Πακιστάν και την έναρξη ισχύος της Σύμβασης για την επίλυση επενδυτικών διαφορών μεταξύ κρατών και υπηκόων. άλλων κρατών (Σύμβαση ICSID) το 1966. Τα δύο στάδια της διαιτησίας επενδυτή-κράτους ήταν η πρώτη διαιτησία που βασίστηκε στο επενδυτικό δίκαιο το 1984 (Southern Pacific Properties (Middle East) Limited κατά Αραβικής Δημοκρατίας της Αιγύπτου, Υπόθεση ICSID Αρ. ARB/84/3) και η πρώτη διαιτησία βασισμένη σε BIT το 1987 (Asian Agricultural Products Ltd (AAPL) κατά Σρι Λάνκα Υπόθεση ICSID Αρ. ARB/87/3).

[3] USMCA. Παράρτημα 14-Ε

[4] Για να δω Διάσκεψη των Ηνωμένων Εθνών για το Εμπόριο και την Ανάπτυξη, Κέντρο Επενδυτικής Πολιτικής, Πλοηγός διευθέτησης διαφορών επενδύσεων διαθέσιμο στη διεύθυνση https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement.

[5] Ταυτότητα. Έτσι είναι τα πράγματα Koch v. ΚαναδάςICSID Υπόθεση Αρ. ARB/20/52; Πρώτο Majestic εναντίον ΜεξικούΥπόθεση ICSID Αρ. ARB/21/14; Οι Finley et al. εναντίον του ΜεξικούΥπόθεση ICSID Αρ. ARB/21/25; και TC Energy and TransCanada κατά Ηνωμένων Πολιτειών (II)Υπόθεση ICSID Αρ. ARB/21/63.

Ο Francisco Victoria-Andreu συνέβαλε επίσης σε αυτό το άρθρο.